［刑訴法］秘密録音の適法性

問題の所在

通信や会話を両当事者に内密に聴取・録音する行為は、通信の秘密やプライバシーという重要な権利・利益を侵害するため、強制処分となります。最高裁も、電話の傍受について、「通信の秘密を侵害し、ひいては、個人のプライバシーを侵害する強制処分である」としています（最決平成11.12.16）。

強制処分は、法律の定めがない限り許されません（197条1項但書）。この点、222条の2が通信傍受法が、通信傍受の法律の根拠となります。
　通信傍受とは、(1)他人間の通信について、(2)当該通信の当事者のいずれの同意もないで、その内容を受けることをいいます（通信傍受法2条2項：←e-Gov法令検索）。

では、通信傍受に該当しない場合は、どのように判断することなるでしょうか。

秘密録音には、一方当事者の同意のある「当事者録音」や、会話当事者のいずれの同意もない「会話傍受かつ秘密録音」があります。これらについては、直接の根拠規定がないため、許容されるのかが問題になります。

［刑訴法］強制処分・任意処分の限界

強制処分の意義 憲法には、逮捕、捜索、押収などには、原則として裁判官の発する令状が必要であると定められています（憲法33...

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当事者録音

強制処分該当性

捜査目的で発言内容を録音されることを知れば、当然これを拒んだであろうと推認できるため、合理的に推認される対象者の意思に反しており、個人の意思を制圧しているといえます。

しかし、会話に伴うプライバシー権の中核をなすのは会話内容の秘密性であり、会話内容の秘密性は会話の相手方に委ねられています。当事者録音は、まさに会話の相手方がそれを処分するものであるため、話者は会話内容の秘密性を主張することができません。
　つまり、会話の相手方との関係では会話内容の秘密性が放棄されていることになります（注：プライバシーが放棄されているわけではありません）。

また、話者の会話内容の秘密性は会話の相手方に委ねられており、その会話が正当な理由なく録音されないことに対する話者の期待を制約することになるとしても、それは強制処分法定主義や令状主義によって保護するほどに重要な権利・利益とは言い難いです。

そのため、当事者録音は、重要な法的利益の侵害はなく、「強制の処分」に該当しないと考えられます。

任意処分の限界

一方当事者の承諾のない当事者録音は、任意処分であったとしても、正当な理由なく会話を録音されないことに対する話者の期待（機械に録音するという形で記録などされていないであろうとの話者のプライバシーへの合理的期待）を侵害するおそれがあります。

そのため、常に許容されるわけではなく、捜査比例の原則を適用すべきであり、録音の必要性、緊急性などを考慮し、具体的状況下で相当と認められる限度においてのみ許容されます。

会話傍受かつ秘密録音

強制処分該当性

捜査目的で発言内容を録音されることを知れば、当然これを拒んだであろうと推認できるため、合理的に推認される対象者の意思に反しており、個人の意思を制圧しているといえます。

では、憲法の保障する重要な法的利益を侵害しているといえるでしょうか。

「憲法の保障する重要な法的利益」に当たるか否かの判断基準は、私的領域に侵入しているか否かが重要な要素となります。
　GPS判決（最判平成29.3.15）は、憲法35条が、「住居、文書及び所持品」に限らず、これらに準ずる私的領域に侵入されない権利も保障していることを指摘し、GPS捜査が私的領域に侵入する捜査であるとして、「憲法の保障する重要な法的利益を侵害する」としました。

任意処分の限界

一方当事者の承諾のない当事者録音は、任意処分であったとしても、機械に録音するという形で記録などされていないであろうとの話者のプライバシーへの合理的期待という法的に保護に値する利益を侵害するおそれがある以上、常に許容されるわけではなく、捜査比例の原則を適用すべきであり、必要性、緊急性などを考慮し、具体的状況下で相当と認められる限度においてのみ許容されます。