前提
所持品検査の適法性が問題になっている場合には、職務質問に伴う(行政警察活動としての)所持品検査なのか、捜査としての所持品検査なのかを、まず考えなければなりません。
たとえば、逮捕に基づく捜索差押中に、その場にいた者が捜索差押対象物と思われる物を所持品の中に隠匿した場合に、その所持品を検査する行為は、捜査としての所持品検査であり、刑訴法上の問題です。これに対し、職務質問に伴う所持品検査は警職法2条1項の解釈の問題です。
後述する最判昭和53.6.20百選10版4事件(米子銀行強盗事件)は、職務質問に伴う所持品検査の判例であって、捜査としての所持品検査の場合には妥当しません。
以下では、職務質問に伴う所持品検査について説明します。
職務質問に伴う所持品検査の可否・法的根拠
所持品検査を認める明文規定はありません。そのため、そもそも所持品検査が現行法上許されるのかが問題になります。
最判昭和53.6.20百選10版4事件(米子銀行強盗事件)は、「警職法は、その2条1項において同項所定の者を停止させて質問することができると規定するのみで、所持品の検査については明文の規定を設けていないが、所持品の検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、同条項による職務質問に付随してこれを行うことができる場合がある」としています。
つまり、本判決は、所持品検査自体を定めた規定はないものの、所持品検査は職務質問に付随する行為として、警職法2条1項を根拠に許される場合があることを認めています。
職務質問に伴う所持品検査の限界
次に、所持品検査が許容されるとして、限界はないのかが問題になります。
最判昭和53.6.20百選10版4事件(米子銀行強盗事件)は、「所持品検査は、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て、その限度においてこれを行うのが原則である」との原則論を述べた上で、相手方の承諾のない所持品検査であっても許される場合があるとしました。
本判決は、相手方の承諾のない所持品検査について、2段階の判断枠組を採っています。
第1段階
本判決は、相手方の承諾のない所持品検査も、「捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り」許容される場合があると述べています。
これは、①捜索に該当する所持品検査、及び、②強制にわたる所持品検査は、事件の個別的事情を問わず、一律に違法となることを示しています。
所持品にかかるプライバシー侵害の程度に置いては捜索とまではいえないが、その際に、強度の有形力が行使されているような場合が、上記の②に当たります。たとえば、抵抗する対象者を押さえつけ、バッグを取り上げたうえで、そのチャックを開けて中を一瞥するする場合です(川出敏裕『判例講座刑事訴訟法〔捜査・証拠篇〕』34頁)。
第2段階
本判決は、「捜索に至らない程度の行為であってもこれを受ける者の権利を侵害するものであるから、状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容される」わけではなく、「所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容される」と述べています。
これは、職務質問は行政警察活動であり、職務質問に付随する所持品検査も行政警察活動であるところ、行政警察活動にも比例原則が適用されるからです(警察比例の原則、警職法1条2項参照)。
任意捜査の限界の議論は、警察の権限行使一般を規制する原則である警察比例の原則から導かれるものであるため、同じことが捜査ではない行政警察活動にも妥当します(川出敏裕『判例講座刑事訴訟法〔捜査・証拠篇〕』27頁)。
ただ、比例原則は目的合理性を要求するものであるから、捜査と行政警察活動とでは、制度上の目的の差異に応じてその必要性・相当性判断の内容に差異が生じる(犯罪の防止のために必要・相当な行為と、訴追準備のために必要・相当な行為の内容は異なり得る)ことになります(リークエ2版55頁)。
*上記の2つの文献は[職務質問に伴う所持品検査]についての記載ではありませんが、同様のことが[職務質問に伴う所持品検査]についても妥当するため参照しました。
*警察比例の原則:警察権の行使が、個々の事案において、公共の安全と秩序の維持という目的達成のために必要なものであって、かつ、それによる自由の侵害が、目的たる利益と均衡を失するものであってはならないとする原則(塩野宏『行政法Ⅰ(第6版)』93頁)。
職務質問に伴う所持品検査の適法性についての学説
学説の対立問題が出題されたときに備えて、上記とは異なる説(原則否定説)を紹介しておきます。
原則否定説(フリスク理論)
警職法2条1項が「停止させて」と規定していることなどから、同条項が警察官の質問権限を創設した規定であって、同条項を根拠に質問の実施・継続のために一定の有形力の行使を肯定する見解に立ったとしても、職務質問に付随して行うことが許されるのは、あくまで質問の適切な実施の確保に必要な行為に限られ、同条項によって一般的に所持品検査が認められると解することはできないとする見解(否定説・消極説)があります(川出敏裕・法学教室259号78頁、リークエ2版60頁)。
所持品検査が認められない理由としては、
- 質問による場合には行動等の自由や答弁の自由の侵害があるのに対し、所持品検査ではこれらとは異なり(価値の高い)プライバシーの侵害があるため「停止させて質問することができる」との規定によって付随行為として許容されるとするには無理がある(川出敏裕・法学教室259号78頁)。
- 警察官が対象者の意思に反して所持品を開披したり内容物を点検・検査したりする所持品検査は、その行為態様として、憲法35条の「捜索」又は「検証」に類型的に該当する強制手段というほかはない(酒巻匡『刑事訴訟法(第2版)』45頁)。
などがあります。
もっとも、原則的には否定するとしても、相手方が凶器や危険物を所持しているおそれが認められる場合にそれによる危険を排除する目的で相手方の衣服や所持品を外部から手で触れる方法によって検査することは許容されるとする見解(原則否定説)も有力です。質問者(警察官)及びその周辺の者の安全を確保することは、必要性・緊急性があるからです。
職務質問に伴う有形力の行使については、以下の記事を参照ください。
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